Definición
Ordinariamente, el contrato entre el contratista y el comitente se concluye después de tratativas directas pero es también frecuente, sobre todo en obras importantes, el llamado a concurso o licitación (privada).
Ese concurso puede referirse bien a la calidad técnica o artística de la obra, en cuyo caso va normalmente acompañado de la designación de un jurado encargado de discernir el premio, o bien puede el comitente fijar de antemano con precisión todas las características de la obra, licitando solamente su precio.
Por lo común estos concursos llevan aparejada la obligación de adjudicar la obra al vencedor; pero también puede ocurrir que el comitente se reserve el derecho de no encargar la obra a ningún, y aún la de pasar sobre la oferta mejor y adjudicarla a otro que le merezca mayor confianza por su solvencia o capacidad técnica
Forma
La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, que queda concluido por el simple consentimiento, sea verbal o escrito. Solo por excepción, algunos contratos de obra deben llenar exigencias formales
- El contrato de obras públicas nacionales debe celebrarse por escrito (art. 21, ley 13.064), aunque no es necesaria la escritura pública. Forman parte del contrato, según la misma disposición legal, las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación
- El contrato de construcción de un buque de más de diez toneladas debe hacerse por escrito e inscripto en la sección especial del Registro Nacional de Buques, para que el comitente pueda hacer valer su derecho de dominio respecto de terceros (arts. 148 y 149, ley 20.094)
- El contrato de obra subsumida en la ley de defensa del consumidor, deberá instrumentarse por escrito y conforme a presupuesto previo (arts. 2º y 4º, ley 24.240).
Prueba
A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales respecto de la prueba de los contratos (art. 1019). El contrato de obra puede probarse por cualquier medio con excepción de testigos, en tanto es de costumbre que el mismo se instrumente por escrito; pero los testigos serán útiles, si hay principio de prueba instrumental, o principio de ejecución, como ocurre si una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato.
Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecución; estos pueden probarse incluso por testigos.
Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados adicionales ordenados verbalmente por el comitente, que no figuran en el contrato originario.
La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el acuerdo tácito y que ese acuerdo se presume cuando el comitente recibe la obra sin reservas.
Documentación complementaria
Los contratos de obras materiales (particularmente si son importantes) suelen acompañarse de una documentación complementaria (pliegos de condiciones generales y particulares, presupuestos, planos generales y detalles, etc.); todos ellos forman parte del contrato.
Como estos documentos son extensos y numerosos, no es difícil encontrar contradicciones entre sus cláusulas. El problema debe ser resuelto por el juez, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso, y según las normas interpretativas que hemos estudiado en otro lugar. Solo deseamos considerar aquí un supuesto específico referido a este contrato. Los pliegos de condiciones suelen incluir numerosas cláusulas-tipo habituales en todos los contratos análogos. Si luego resulta una contradicción entre ellas y otras disposiciones del contrato, en principio hay que admitir que es esta la que expresa la verdadera voluntad de las partes, pues es lógico pensar que la cláusula-tipo ha sido incorporada mecánica e irreflexivamente al acuerdo. Sin perjuicio de que del contexto del contrato, interpretado en su conjunto, pueda resultar una conclusión diferente.