Definición
Utilizamos la palabra derecho también como sinónimo de facultad. Refiere al derecho como facultad de obrar, de hacer algo respaldado por el poder del Estado. Asimismo, a la facultad de una persona para exigir de otra el cumplimiento de un determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sanción contra el responsable en virtud de una norma jurídica que regula el caso.
También refiere a la facultad de exigir de las otras personas el cumplimiento de los deberes genéricos de respetar nuestros derechos, como por ejemplo la vida, la libertad, la propiedad, etc., en virtud de normas jurídicas que prevén sanciones para el caso de incumplimiento, al tiempo que habilitan a realizar todo acto que no esté prohibido y todo aquel acto jurídico para el que se tenga capacidad legal.
El derecho subjetivo puede ser visto desde diferentes perspectivas
- Como libertad
- En tanto posibilidad de actuar dentro de los límites de lo permitido
- Como poder
- En tanto potencia de realizar actos jurídicos para los cuales se tenga la capacidad requerida
- Como pretensión
- En tanto facultad de exigir a otro el cumplimiento del deber jurídico
La contracara del derecho subjetivo es el deber jurídico; el derecho subjetivo genera la facultad de exigir de otro el cumplimiento de un determinado deber jurídico; quien tiene un derecho lo tiene siempre frente a otro u otros sujetos obligados a satisfacer o, por lo menos, respetar aquel derecho
Varias han sido las teorías que se han elaborado para explicar la noción de derecho subjetivo; pasamos a reseñar las principales
Teoría de la voluntad
Bernardo Windscheid concibe al derecho subjetivo como un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el ordenamiento jurídico
La expresión derecho subjetivo, puede emplearse en dos sentidos
- La facultad de una persona de exigir de otra un determinado comportamiento.
- Esta facultad aparece cuando el ordenamiento jurídico impone ciertos deberes a un sujeto, poniendo a disposición de otro la prerrogativa o el poder de exigir el cumplimiento de ese deber. El derecho subjetivo, entonces, depende de la voluntad del sujeto de poner en marcha el mecanismo que el ordenamiento le otorga
- La facultad de una persona de crear, modificar o exigir derechos subjetivos
La voluntad del sujeto (activo) es decisiva para la actuación del derecho y, por ende, también de la norma que lo regula
Esta teoría fue blanco de críticas, una de las cuales le cuestiona que la existencia del derecho subjetivo no depende de la voluntad o decisión del sujeto activo, en cuanto que si éste no lo quiere ejercer, no por eso lo pierde o el derecho que la norma le atribuye no existe. Tampoco puede explicarse cómo puede una persona incapaz, que no tiene voluntad, ser titular de derechos subjetivos.
Teoría del interés
Rudolf von Ihering afirmó que “Los derechos son intereses jurídicamente protegidos” refiriéndose a los derecho subjetivos, no dándoles una definición sino la finalidad que ellos tienen o el propósito que para el sujeto tiene el ejercicio de un derecho en particular en una circunstancia determinada
Porque ni siquiera se refiere a la finalidad común que tienen los derechos subjetivos, sino que habla de interés del sujeto que lo ejerce que será variable en cada caso, pudiéndosele efectuar a esta teoría críticas análogas a las que recibiera la teoría de la voluntad
Teoría ecléctica
Georg Jellinek realiza una conceptualización que combina rasgos de las doctrinas de la voluntad y del interés diciendo que el derecho subjetivo consiste en “la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto está dirigida a un bien o a un interés…todo lo que, considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamente se convierte en un interés”
Al profesor alemán se le han formulado las críticas que se hicieron valer para las respectivas teorías que pretendió sintetizar en la suya, aunque debe reconocerse que ha sido la doctrina comúnmente admitida
Teoría negativista
León Duguit niega la existencia del derecho subjetivo afirmando que “el hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene… Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede dejar de cumplir esa función, de ejecutar esa tarea, porque de su abstención resultaría un desorden, o cuando menos un perjuicio social…Todos los actos que realice para cumplir la misión aquella que le corresponde en razón del lugar que ocupa en la sociedad, serán socialmente protegidos y garantidos”
El derecho, entonces, no otorga facultades sino que confiere acción para reclamar el cumplimiento de los deberes jurídicos. Pero, si lo único que tiene el hombre es una función que cumplir en la sociedad sin tener derechos, no podría realizarla ni siquiera por vía de acción para reclamar el cumplimiento de deberes, lo que a su vez constituiría un derecho.
Teoría normativista
Hans Kelsen pretende encontrar la esencia del derecho subjetivo haciendo un análisis de su aspecto puramente normativo y formal llegando a la conclusión de que éste no difiere del derecho objetivo.
La función de la norma jurídica consiste en imponer un deber cuyo cumplimiento está garantizado con la amenaza de una sanción; por lo tanto, esta posibilidad del sujeto de reclamar la aplicación de la consecuencia jurídica implica que la norma está a su disposición y ésa es la prerrogativa. El derecho subjetivo queda reducido a la misma norma en cuanto ésta atribuye a un sujeto el poder jurídico correlativo del deber que impone. El derecho subjetivo se concibe, entonces, como un reflejo o correlato del deber jurídico.
El principal cuestionamiento que se le hizo a Kelsen fue que la asimilación que hace entre derecho objetivo y subjetivo es a partir de un falseamiento de términos, confundiendo norma y facultad. Que todo derecho derive de la norma no tiene porqué implicar que norma y derecho subjetivo sean lo mismo.
Clasificación
Una de las más importantes clasificaciones que se han formulado de los derechos subjetivos es la que se basa en el criterio de la personalidad del sujeto titular del derecho, confrontándolo con el sujeto pasivo o titular del deber jurídico. Ésta, a su vez, reconoce subdivisiones
Derecho subjetivo público
Definición
Los derechos subjetivos públicos son las facultades que los particulares pueden hacer valer frente al Estado en cuanto persona jurídica de carácter público, así como los que el Estado puede ejercer respecto de los particulares
Presuponen una relación en la que uno de los sujeto es el Estado, ya sea como sujeto activo o como sujeto pasivo, que ejerce su imperium, que actúa como poder público, realizando actos de gobierno o funciones de administración
Son también aquellas que tienen los particulares frente al Estado así como los que éste tiene frente a los particulares. A la vez, el Estado tiene el derecho subjetivo de exigir a los particulares su cumplimiento. Pero el Estado puede intervenir también como persona jurídica en relaciones con particulares sin ejercer ese poder, tratándose, en estos casos, de derechos subjetivos de carácter privado
Existen 3 situaciones en las que pueden estar las personas frente al Estado en cuanto persona jurídica pública
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- Status libertatis
- Es la esfera de libertad que el Estado reconoce al individuo dentro de la cual el poder público no tiene injerencia. Estarían aquí los derechos de la personalidad que la persona tiene por su condición de tal
- Status civitatis
- Caracteriza los derechos que permiten a los particulares reclamar del Estado, por medio de los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de los deberes a los que está obligado, garantizando el ejercicio de los derechos civiles y patrimoniales de aquéllos
- Status active civitatis
- Es la forma por la que los particulares adquieren derechos para participar en la vida política del Estado, en los partidos políticos, y en el gobierno, y también para peticionar a las autoridades, etc.
Derecho subjetivo privado
Definición
Son aquellos que tienen las personas físicas o jurídicas y el Estado (actuando como persona de carácter privado) que se dan en las relaciones jurídicas en que participan
Tomando como base la obra de Roguin, Mouchet y Zorraquín Becú parece adecuada la utilización de un criterio clásico de clasificación que nos ha inspirado en el texto siguiente, sin perjuicio de su actualización para hacerlo coherente con las disposiciones de Código Civil y Comercial de la Nación que ahora rige
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Derechos absolutos
Definición
Son aquellos derechos que pueden ser ejercidos frente a la totalidad de las personas, quienes tienen el deber genérico de respetarlos. La denominación de absolutos tiene tradición en la doctrina aunque cabe destacar que no son tal estrictamente hablando puesto que admiten restricciones y reglamentaciones a su ejercicio. Se dividen en derechos de las personas, reales e intelectuales
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Derechos de las personas
Definición
Son los llamados derechos de la personalidad, denominados por el Código Civil y Comercial y la doctrina actual como derechos personalísimos, extrapatrimoniales, que posee todo ser humano para defender su integridad psico-física así como la libertad de ejercer toda actividad lícita. Tienen las características de ser considerados innatos, vitalicios, inalienables e imprescriptibles. Tal es el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad, etc., estrictamente vinculados a la dignidad de persona como principal fundamento de toda ordenación jurídica (art. 51 CC y CN)
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Derechos reales
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Derecho intelectual
Definición
Son aquellos que implican, para el titular, la facultad de usar, gozar o disponer de una creación mental (por supuesto exteriorizada) y, para toda otra persona, el deber de abstenerse de perturbar el ejercicio de dicha facultad por el titular
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Derecho relativo
Definición
Son aquellos derechos que se ejercen frente a un sujeto pasivo que está individualizado, obligado a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer. Se dividen en
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