Definición
En la vida diaria, los contratos se celebran sin una negociación previa. En efecto, la compra de mercadería en un supermercado o en un kiosco o en una librería o de un pasaje en cualquier medio de transporte o de una entrada para un espectáculo público, entre otros muchísimos ejemplos que podrían citarse, no requieren de una negociación previa. Basta conocer el precio y pagarlo.
Pero otros contratos, quizás los que individualmente tengan una mayor importancia económica, necesitan de esta negociación, que podrá llevar finalmente a concretar su celebración o no. La contratación de un servicio profesional, la compra de un inmueble, la concertación de un contrato de larga duración, por dar algunos casos, necesitan de esa negociación previa, que finalmente podrá ser fructífera o no, según se logre o no el acuerdo contractual.
Por eso, se puede decir que cuando se trata de estudiar el contrato existen básicamente dos etapas: la primera, que abarca todos los actos que pueden realizarse durante el período previo a la celebración del contrato, que llamaremos tratativas preliminares; y, la segunda, que comienza con la celebración del contrato y llega hasta su plena ejecución.
La etapa anterior a la celebración del contrato (que alcanza incluso el momento en que se emite la oferta y hasta el momento de la aceptación) comienza con las conversaciones que van preparando el terreno para hacer la propuesta y se la llama tratatives, pour parlers, tratativas precontractuales o tratativas preliminares. En esta etapa pueden darse conversaciones sobre aspectos circunstanciales o secundarios sin que ellas, todavía, tengan verdadera esencia contractual.
Durante todo este período las partes deben
- Obrar de buena fe
- Mantener el secreto de todo lo que sea confidencial
- Dar la información necesaria
- Mantener y conservar los elementos materiales que resulten el sustrato del futuro acuerdo. Además, no pueden abandonar los tratos de manera abrupta y sin causa.
Este último de los aspectos reseñados es el más complejo. Por un lado, no es admisible un obrar contrario a la buena fe, como lo sería la ruptura intempestiva de la negociación, pero, por otro lado, es preciso resguardar la libertad de contratar, que permite, finalmente, contratar o no contratar. Si bien existe cierto margen de discrecionalidad para abandonar las tratativas, no es admisible que se las abandone de manera dolosa, culposa o de mala fe, como ocurriría si se alegasen circunstancias que se conocían al momento de iniciar la negociación.
Es posible diferenciar entre tratativas preliminares y tratativas preliminares avanzadas. En las primeras, ambas partes deben cumplir con los deberes de información, seguridad, confidencialidad y custodia (véase nro. 74) y, si los violan, deberán reparar el daño causado.
Pero cuando se habla de tratativas preliminares avanzadas se hace hincapié no solamente en esos deberes, sino también en la necesidad de no romper intempestivamente, sin justificación alguna y de manera incausada la negociación que, por su desarrollo, ha permitido generar en las partes una confianza cierta de que el negocio se formalizará.
Es el caso, tantas veces admitido por nuestros jueces, del derecho de los arquitectos a cobrar los gastos y honorarios por sus trabajos, planos, etc., que sirvieron de base a las tratativas para la realización de una obra que luego el dueño resolvió no hacer, si las relaciones fueron interrumpidas bruscamente y sin causa razonable alguna por la contraparte. La frustración injustificada del negocio responsabiliza a su autor si es que se causa daño a la otra parte.
Como puede advertirse, esta responsabilidad no deriva de la obligación de celebrar un contrato futuro (obligación que no existe), sino de la injusta frustración de las tratativas contractuales avanzadas, que perjudica los intereses de la contraparte.
Esa confianza cierta no es un mero dato subjetivo de la persona que la alega, sino que ella debe resultar objetivamente de los actos que el conegociador haya realizado. El conegociador que alega la responsabilidad precontractual debe acreditar hechos o conductas de su contraparte susceptibles de generar esa confianza o expectativa y, por supuesto, para su configuración se deben tomar elementos objetivos, es decir, valorables por sí mismos.
De allí que el artículo 991 dispone que durante las tratativas preliminares, aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. Y añade que el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. No está de más señalar que el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 adopta una fórmula más restrictiva al modificar la norma indicada, pues deja de lado la referencia a la frustración injustificada de las tratativas como pauta para resarcir el daño, y en su lugar exige que haya mala fe de la parte que negocia, esto es, que no tiene intención de llegar a un acuerdo.