Definición
Veamos las tratativas preliminares
- La negociación contractual
- Cartas de intención
- Acuerdos de confidencialidad
- La minuta
- Libertad de negociación y deber de buena fe
- La reparación del daño causado durante las tratativas preliminares
La negociación contractual
Definición
En la vida diaria, los contratos se celebran sin una negociación previa. En efecto, la compra de mercadería en un supermercado o en un kiosco o en una librería o de un pasaje en cualquier medio de transporte o de una entrada para un espectáculo público, entre otros muchísimos ejemplos que podrían citarse, no requieren de una negociación previa. Basta conocer el precio y pagarlo.
Pero otros contratos, quizás los que individualmente tengan una mayor importancia económica, necesitan de esta negociación, que podrá llevar finalmente a concretar su celebración o no. La contratación de un servicio profesional, la compra de un inmueble, la concertación de un contrato de larga duración, por dar algunos casos, necesitan de esa negociación previa, que finalmente podrá ser fructífera o no, según se logre o no el acuerdo contractual.
Por eso, se puede decir que cuando se trata de estudiar el contrato existen básicamente dos etapas: la primera, que abarca todos los actos que pueden realizarse durante el período previo a la celebración del contrato, que llamaremos tratativas preliminares; y, la segunda, que comienza con la celebración del contrato y llega hasta su plena ejecución.
La etapa anterior a la celebración del contrato (que alcanza incluso el momento en que se emite la oferta y hasta el momento de la aceptación) comienza con las conversaciones que van preparando el terreno para hacer la propuesta y se la llama tratatives, pour parlers, tratativas precontractuales o tratativas preliminares. En esta etapa pueden darse conversaciones sobre aspectos circunstanciales o secundarios sin que ellas, todavía, tengan verdadera esencia contractual.
Durante todo este período las partes deben
- Obrar de buena fe
- Mantener el secreto de todo lo que sea confidencial
- Dar la información necesaria
- Mantener y conservar los elementos materiales que resulten el sustrato del futuro acuerdo. Además, no pueden abandonar los tratos de manera abrupta y sin causa.
Este último de los aspectos reseñados es el más complejo. Por un lado, no es admisible un obrar contrario a la buena fe, como lo sería la ruptura intempestiva de la negociación, pero, por otro lado, es preciso resguardar la libertad de contratar, que permite, finalmente, contratar o no contratar. Si bien existe cierto margen de discrecionalidad para abandonar las tratativas, no es admisible que se las abandone de manera dolosa, culposa o de mala fe, como ocurriría si se alegasen circunstancias que se conocían al momento de iniciar la negociación.
Es posible diferenciar entre tratativas preliminares y tratativas preliminares avanzadas. En las primeras, ambas partes deben cumplir con los deberes de información, seguridad, confidencialidad y custodia (véase nro. 74) y, si los violan, deberán reparar el daño causado.
Pero cuando se habla de tratativas preliminares avanzadas se hace hincapié no solamente en esos deberes, sino también en la necesidad de no romper intempestivamente, sin justificación alguna y de manera incausada la negociación que, por su desarrollo, ha permitido generar en las partes una confianza cierta de que el negocio se formalizará.
Es el caso, tantas veces admitido por nuestros jueces, del derecho de los arquitectos a cobrar los gastos y honorarios por sus trabajos, planos, etc., que sirvieron de base a las tratativas para la realización de una obra que luego el dueño resolvió no hacer, si las relaciones fueron interrumpidas bruscamente y sin causa razonable alguna por la contraparte. La frustración injustificada del negocio responsabiliza a su autor si es que se causa daño a la otra parte.
Como puede advertirse, esta responsabilidad no deriva de la obligación de celebrar un contrato futuro (obligación que no existe), sino de la injusta frustración de las tratativas contractuales avanzadas, que perjudica los intereses de la contraparte.
Esa confianza cierta no es un mero dato subjetivo de la persona que la alega, sino que ella debe resultar objetivamente de los actos que el conegociador haya realizado. El conegociador que alega la responsabilidad precontractual debe acreditar hechos o conductas de su contraparte susceptibles de generar esa confianza o expectativa y, por supuesto, para su configuración se deben tomar elementos objetivos, es decir, valorables por sí mismos.
De allí que el artículo 991 dispone que durante las tratativas preliminares, aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. Y añade que el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. No está de más señalar que el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 adopta una fórmula más restrictiva al modificar la norma indicada, pues deja de lado la referencia a la frustración injustificada de las tratativas como pauta para resarcir el daño, y en su lugar exige que haya mala fe de la parte que negocia, esto es, que no tiene intención de llegar a un acuerdo.
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Cartas de intención
Interpretación
Durante la etapa precontractual, en el curso de las tratativas preliminares, las partes suelen celebrar ciertos acuerdos que, sin llegar a constituir un contrato, generan ciertas consecuencias.
Uno de estos acuerdos es la denominada carta de intención, que es el instrumento mediante el cual una parte, o todas ellas, expresan su consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato (art. 993). La voluntad exteriorizada en una carta de intención se halla dirigida, entonces, a producir un efecto provisorio que se agota en la preparación del contrato, no constituyendo de por sí el instrumento contractual, ni obligando a quien la emite. Claramente, la carta de intención no configura un contrato y, por ello, debe ser interpretada restrictivamente (art. citado).
Como regla, la carta de intención no constituye una oferta ni tiene su fuerza obligatoria, a menos que reúna los recaudos propios de la oferta (art. 993).
Ahora bien, el hecho de que no sea un contrato, ni constituya una oferta, no significa que se pueda interrumpir la negociación de manera intempestiva o abusiva. En efecto, como regla, la ruptura unilateral de las negociaciones habilitadas por una carta de intención constituye un supuesto de interrupción de la tratativa preliminar, que puede generar (si es abusiva) el derecho en cabeza de la contraparte a reclamar la reparación del daño sufrido, a menos que se hubiera pactado en la misma carta de intención, de manera expresa, que la falta de acuerdo de voluntades en cuanto a la suscripción del contrato “definitivo” no genera derecho a reclamo alguno por ningún concepto a favor de ninguna de las partes. Esta se trataría de una cláusula de irresponsabilidad, que determina la improcedencia de todo reclamo indemnizatorio.
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Acuerdos de confidencialidad
Interpretación
Uno de los acuerdos que suelen celebrarse durante las tratativas preliminares es el llamado convenio de confidencialidad, mediante el cual las partes se obligan a no revelar la información confidencial o reservada que se reciba durante la negociación y a no usarla inapropiadamente en su propio interés.
Más allá de que las partes puedan celebrar de manera expresa un convenio de confidencialidad, lo cierto es que se trata de un deber implícito de las partes en toda negociación, según lo dispone el artículo 992. Por lo tanto, hayan acordado de manera expresa o no la confidencialidad, las partes están obligadas en tales términos.
La violación del deber de confidencialidad obliga a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, deberá indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento (art. 992).
El convenio de confidencialidad no puede ser considerado un precontrato si en tal instrumento se acordó únicamente lo relativo al intercambio de información de un proyecto, mas no se vislumbra un compromiso de concretar un negocio determinado. En otras palabras, el convenio de confidencialidad solo puede generar responsabilidad si se viola el secreto revelado, pero claramente no obliga a contratar. Justamente, el conocimiento de lo confidencial es lo que permitirá a las partes determinar si es o no conveniente formalizar el negocio contractual.
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La minuta
Otro acuerdo que las partes suelen celebrar durante las tratativas preliminares es la llamada minuta. La minuta es el convenio mediante el cual las partes revelan que han acordado determinadas cuestiones, pero han diferido para más adelante el tratamiento de otras, en el marco de un proceso negocial aún no culminado.
Como puede verse, la minuta es un proyecto que puntualiza el resultado de las tratativas, pero que carece de eficacia vinculante justamente porque no se ha alcanzado un consentimiento pleno, en tanto existen temas pendientes que deben ser acordados.
Este acuerdo, que claramente no es un contrato, tampoco configura un acuerdo parcial, pues así lo dispone de manera expresa el artículo 982.
Libertad de negociación y deber de buena fe
Hemos señalado más arriba que es necesario conciliar dos cuestiones fundamentales cuando se trata de las tratativas preliminares. Por un lado, debe resguardarse la libertad de contratar que permite, finalmente, contratar o no contratar; por otro lado, resulta inadmisible amparar un obrar contrario a la buena fe en el curso de la negociación llevada a cabo por las partes.
Cuando se hace referencia a la formación del contrato, es ineludible referirse al principio de la libertad. Todo sujeto es libre de contratar o de no contratar; y, en el caso de querer contratar, de elegir con quien hacerlo y de determinar su contenido, pero siempre actuando “dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres” (art. 958).
En otras palabras, como regla nadie puede ser obligado a contratar.
La cuestión a dilucidar es si esa regla sigue vigente o no cuando dos o más personas han entrado en negociaciones que avanzan regularmente. En este caso, ¿es lícito desistir la negociación emprendida?
En la vida de los negocios se demuestra que muchas veces las tratativas previas a los contratos, sobre todo si estos son importantes, suponen gestiones, trabajos y gastos. Normalmente, tales trabajos corren por cuenta de la parte que los hace, pues actúa en su propio interés y asume por propia determinación el riesgo del fracaso de las tratativas, ya que la otra parte no ha dado todavía su consentimiento. En principio, entonces, el desistimiento de las negociaciones previas es perfectamente legítimo y no puede dar origen a una indemnización.
Por ello, el Código Civil y Comercial art. 990
La solución es lógica, pues, de lo contrario, las meras tratativas preliminares tendrían efectos similares al contrato mismo, lo que constituye un sin sentido.Artículo
”Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.”
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Lo expuesto precedentemente, empero, no es óbice para afirmar que quien inicia voluntariamente tratativas preliminares con el objetivo de celebrar un contrato debe responder por los daños que pueda provocar su apartamiento arbitrario, doloso e incluso culposo de la negociación. No es que esté obligado a celebrar el contrato, pero sí está obligado a resarcir el daño causado. La buena fe que debe presidir los negocios jurídicos no permite ya una ruptura irrazonable, sin causa o arbitraria de las tratativas y obliga a reparar los perjuicios causados. Admitir ese apartamiento arbitrario importaría consagrar la validez de conductas abusivas, en clara violación de la regla establecida en el artículo 10 que, justamente, obliga a ejercer los derechos de manera regular y dispone de manera expresa que la ley no ampara su ejercicio abusivo.
Por eso, el artículo 991 establece que
No está de más recordar que el principio general de la buena fe es una norma jurídica que impone a las personas el deber de comportarse lealmente en el tráfico jurídico, ajustando el propio comportamiento al arquetipo de conducta social reclamada por la idea ética vigente (DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis, La doctrina de los propios actos, un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, p. 139, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963). La exigencia de tal comportamiento leal y ético en las relaciones jurídicas abarca el deber de obrar con honestidad, transparencia y de manera cooperativa.Artículo
”Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.”
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El principio de la buena fe (que implica los deberes antedichos) es violado cuando se rompe las negociaciones o tratativas en curso de manera abusiva, arbitraria, irrazonable o injustificada.
Además, debe señalarse, el obrar de buena fe acarrea ciertos deberes de conducta que deben cumplir las partes, entre los que se destacan los de información, seguridad, confidencialidad y custodia.
Por el deber de información, el oferente está obligado a poner al alcance del destinatario de la oferta el conocimiento adecuado, claro y preciso sobre hechos relativos al contrato que se pretende celebrar, circunstancias o condiciones que puedan tener aptitud para influir sobre la decisión a tomar.
Por el deber de seguridad, una de las partes garantiza que la otra no sufrirá ningún daño (en su persona o en sus bienes) a raíz de la actividad o servicio realizado. Se trata de un deber de prevención, pero que se traduce en una obligación de reparar el daño si éste finalmente ocurre (una vez celebrado el contrato) y que recae sobre quien se considera está en mejor condición para prevenirlo.
Al deber de confidencialidad ya nos referimos anteriormente.
Finalmente, por el deber de custodia, quien recibe una cosa para observarla o realizar sobre ella ensayos o pruebas debe guardarla y custodiarla, de manera de reintegrarla íntegra y en perfecto estado. Claramente estamos en la etapa precontractual, pues el ensayo o prueba se realiza antes de celebrar el contrato y justamente para determinar la conveniencia o no de su celebración.
La reparación del daño causado durante las tratativas preliminares
Es ineludible referirse a las tesis de IHERING y de FAGGELLA cuando se trata de la reparación por los daños causados durante las tratativas preliminares.
En su célebre monografía sobre la culpa in contrahendo, Rudolf VON IHERING sostuvo que era posible que una persona sufriera algún daño como consecuencia de una acción culposa realizada por otra en el período previo a la formación del contrato, cuando se estaba contrayendo la relación contractual. De allí el nombre de culpa in contrahendo.
El jurista alemán no da mayor importancia a la buena fe, pues afirma que quien ha causado el daño pudo haber obrado de buena fe. En cambio, valora la culpa en el obrar. La culpa in contrahendo es la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar en el transcurso de las relaciones anteriores a la celebración del contrato, evitándose así que cada futuro contratante sea víctima de la negligencia del otro. Este período previo a la celebración del contrato nace con la emisión de la oferta; las tratativas anteriores quedan fuera del marco de responsabilidad y, por lo tanto, su interrupción no genera consecuencias de ningún tipo.
La visión de IHERING fue ampliada más tarde, y de manera sustancial, por Gabrielle FAGGELLA. Para el jurista italiano, el campo de la responsabilidad se extiende más allá del momento en que se formula la oferta, pues nace cuando los eventuales contratantes comienzan las tratativas del negocio y finaliza cuando el contrato se perfecciona o se rompen las negociaciones entabladas.
Desde luego, la responsabilidad no será igual durante todo ese período y ello influirá en el resarcimiento del daño causado. A tal efecto, FAGGELLA divide este tiempo en dos etapas: una que va desde el inicio de las tratativas hasta la oferta, y en el que las partes discuten e intercambian ideas, proyectan el contrato y analizan sus cláusulas; otra a partir de la oferta en adelante. Incluso, la primera etapa es subdividida, a su vez, en dos: un primer tiempo que abarca el inicio de las conversaciones o tanteos; un segundo tiempo que comprende el ordenamiento y proyecto del contrato.
La legislación argentina vigente ha seguido las ideas de FAGGELLA. Y, si bien no se aclara expresamente, parece lógico admitir que la intensidad de la responsabilidad se irá agravando a medida que avanzan las negociaciones, pues la intensidad de la propia relación también va creciendo.
La exigencia de la buena fe durante las tratativas preliminares, como ya se ha dicho, provoca la responsabilidad de quien las interrumpe injustificadamente. Ello ocurre cuando una de las partes lleva adelante las negociaciones hasta el punto de inducir a la otra a confiar razonablemente en la conclusión del negocio y luego las abandona injustificadamente; esto es, cuando puede calificarse de “avanzadas” a las tratativas.
¿Qué es lo que se indemniza? El artículo 991 dispone que lo que debe resarcirse es el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. Pero ¿de qué daño se está hablando? ¿Podría reclamar el lucro cesante? ¿No sería acaso un daño que puede alegar haber sufrido por confiar en la celebración del contrato? Y, si fuera así, ¿qué diferencia habría entre esta responsabilidad y la que nacería como consecuencia de un incumplimiento contractual? Parece que ninguna, lo que no resulta admisible. La imprecisión de la norma generará, sin lugar a dudas, incertidumbres notables.
A nuestro juicio, sin perjuicio de valorar el avance de las tratativas, lo que debe indemnizarse es el llamado daño al interés negativo, tal como lo preveía el Proyecto de 1998 en su artículo 920, y ahora recoge el Anteproyecto de Reformas del Código Civil y Comercial de 2018. Es más, aquel Proyecto, fuente del Código vigente, disponía que el daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar, cuya prueba debía ser apreciada con criterio estricto (art. 1600; con redacción casi idéntica, art. 1738, Anteproyecto de 2018)
Con otras palabras, el daño al interés negativo abarca
- El daño emergente (los gastos que hubiera realizado para concretar el contrato)
- La ganancia frustrada por la no realización de otro contrato con un tercero, siempre que acredite que este último fue desechado para poder cerrar el contrato que finalmente se frustró por culpa de la persona con quien se pretendía contratar.
Resulta claro que en los supuestos de daños causados por la interrupción injustificada de las tratativas preliminares no corresponde indemnizar el lucro cesante, entendido éste como la ganancia esperada por el contrato que se estaba negociando y que no se percibe como consecuencia de su frustración, pues se trataría de un daño al interés positivo resarcible en caso de incumplimiento contractual, contrato que (como se ha visto) no ha sido formalizado.
En síntesis, el derecho a no contratar no puede ser ejercido de manera arbitraria. Como cualquier otro derecho debe ser ejercido de manera coherente al resto del ordenamiento jurídico, sin violentar sus principios rectores (como el de la buena fe y el abuso del derecho) y, si ello no ocurre, deberán resarcirse los daños que se ocasionen.
Desde luego, la interrupción de la negociación dispuesta por una de las partes puede no ser abusiva y, por tanto, no generar responsabilidad alguna
- Si han habido conductas de la contraria que justificasen la interrupción, tales como la insuficiente información dada o la violación de un pacto de confidencialidad
- Si existe una verdadera imposibilidad de llegar a un acuerdo definitivo, que podrá motivarse en diferentes razones, tales como las diferencias entre las partes en el precio o en la calidad de la cosa que se promete.